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COMPETENCIA DESLEAL

Massalin Particulares vs. Tabes S.A., o la Justicia contra el poder judicial

Días pasados, en una nota publicada por Nuevo Diario, el Defensor General de la Provincia dejó en evidencia lo que gran parte de la población grita en silencio: “Hay dos clases de Justicia: la que quiere la gente y la que está vigente y permanece”.

Por competencia desleal, Masallin pide ser parte en la denuncia contra Tabes S.A.
Por competencia desleal, Masallin pide ser parte en la denuncia contra Tabes S.A.

En el análisis minucioso de sus palabras resulta llamativo que un funcionario del sistema judicial reconozca la real falencia del sistema en el que están inmersos los salteños en cuanto a Justicia se refiere.

Este prólogo viene a colación por una presentación realizada por Gustavo Grinberg, abogado inscripto en el T° 103 F° 596 de la CFASM, y con el patrocinio letrado de Fernando Virgili, matrícula federal T° 108 F° 783, como apoderado de la firma Massalin Particulares S.R.L. que plantea y reclama lo que la Justicia debe hacer: hacer Justicia, en los autos caratulados “Tabes SA c/ En-M Hacienda-AFIP-DGI s/Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad(expediente Nº CAF 18143/2018).

En una presentación de 35 fojas, con nueve capítulos: Personería, Objeto, Consideraciones preliminares. Massalin Particulares y la industria del tabaco, El reclamo de la Actora, La intervención Voluntaria, Contesta Demanda, Prueba, Reserva del Caso Federal y Petitorio, desplega en cada uno de ellos –con un lenguaje propio de las instancias judiciales- los argumentos del porqué de la presentación. Transcribir la demanda sería –quizás- aburrido para el lector, pero sí merecen destacarse algunos párrafos para que el lector de este artículo entienda de qué se trata.

…“Que vengo a intervenir en estos autos en calidad de tercero interesado, en los términos del artículo 90 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“CPCCN”). En tal carácter, solicito se me tenga por presentado y, oportunamente, se rechace la demanda interpuesta por TABES S.A., con expresa imposición de costas, por las consideraciones de hecho y de derecho que se desarrollan a continuación”.

“La empresa, que emplea aproximadamente 1300 personas, posee plantas industriales en las Provincias de Salta y Buenos Aires, y acopios y depósitos de tabaco en las Provincias de Misiones, Salta, Tucumán y Jujuy.

Massalin Particulares S.R.L. es uno de los más importantes contribuyentes en la Argentina. Sólo durante el año fiscal 2019, la empresa pagó impuestos internos al cigarrillo en una suma que asciende a $ 57.213.786.000. Desde su nacimiento, la empresa siempre se ha caracterizado por cumplir a cabalidad con la normatividad fiscal Argentina.

Los precios a los que se comercializan el cigarrillo y otros productos de tabaco, necesariamente y como resulta obvio, incluyen el valor de los impuestos que los contribuyentes están obligados a pagar.

De estos principios básicos económicos, la actora (Tabes S.A.) intenta sustraerse, al argumentar falazmente que un impuesto determinado los sacaría del mercado. Bastaría que, como lo hace la mayoría de los participantes en la industria del tabaco, Tabes S.A. suba sus precios para cubrir el impuesto que está obligado a pagar, y compita lealmente en un mercado.

Conforme será ampliado a lo largo de la presente, el impuesto mínimo no es un invento del Gobierno Argentino para perjudicar a una empresa y beneficiar a las multinacionales. El impuesto mínimo es una de las formas que tienen los Gobiernos en el mundo entero para desincentivar el consumo de productos que, como el cigarrillo, tienen una externalidad negativa en la salud de quienes lo consumen… “El impuesto mínimo actualmente lo utilizan más de 25 países de la Unión Europea, entre ellos Austria, Gran Bretaña, España, Francia, Alemania e Italia”….

 

… “La actora (Tabes S.A.) promueve acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 322 del CPCCN de los artículos 103 y 106 de la ley 27.430 “y todas las demás normas, resoluciones y actos administrativos (…) eximiéndola del pago en razón de los montos mínimos establecidos para los distintos tipos de productos (cigarrillos y tabacos)”.

Alega que “el aumento del quatum del impuesto interno a cigarrillos y tabacos representa fijado por los artículos cuestionados, destruye las garantías de seguridad jurídica y legalidad (…) ya que la norma somete a mi representada a una mayor presión fiscal en beneficio directo de otros contribuyentes con mayor capacidad contributiva”.

“Indica que se encuentran cumplidos los requisitos formales para la procedencia de la acción declarativa “por cuanto existe un estado de incertidumbre respecto de los alcances de la ley 27430 (…) cuya inconstitucionalidad se pide con relación a mi mandante y el requerimiento se realiza con una finalidad preventiva a fin de evitar un perjuicio patrimonial de no poder hacer frente a esa nueva presión fiscal sin comprometer la continuidad de la fábrica”.

Afirma que es una empresa dedicada a la manufactura de tabaco y cigarrillos. Indica que la actividad de manufactura de tabaco consiste en el armado de bolsitas con tabaco picado “siendo que además se encuentra dentro de las actividades a desarrollar la fabricación de cigarrillos de marca propia”.

Agrega que tanto la ley 26.467 como la 27.430 aniquilarían su participación en el mercado “dado que sus precios de venta al público deberán incrementarse significativamente para hacer frente al gravamen impuesto en tanto los productos de las empresas multinacionales Massalin Particulares S.A. (subsidiaria de Philips Morris Ltd) y BAT Argentina se verán beneficiadas enormemente dado que el impuesto por paquete sería de 4 a 5% más bajo para marcas de precios altos y medios”.

Aduce que el sistema le impone aumentar el precio de sus productos “lo cual nos llevaría a competir con precios similares y en condiciones de absoluta desigualdad lo que significaría la desaparición de esta tabacalera”….

 

…“En este contexto, la pretensión de la actora y su potencial prosperidad atentan contra la garantía de igualdad ante la ley que el art. 16 de la Constitución Nacional le asigna a mi poderdante. En este caso, nos referimos a la igualdad tributaria que deben soportar los contribuyentes y al principio de generalidad en la tributación.

El planteo principal (y cautelar) de la actora tiene por objeto sustraerse de la legislación aplicable, solicitando premisas específicas para su situación individual. El Máximo Tribunal ha advertido severamente sobre las decisiones judiciales que “neutraliza[n] por completo la aplicación por las autoridades competentes de una ley formal del Poder Legislativo” (Fallos: 333:1023)

De convalidarse esta circunstancia, no cabe duda de que mi parte resultará discriminada en relación a un par, el cual pretende condiciones fiscales ad hoc y que se convalide su incumplimiento de las normas fiscales.

El hecho de que la actora haya decidido voluntariamente –tal como lo reconoce en reiteradas oportunidades- comercializar sus productos por debajo del costo y absorber el tributo en cuestión, de ningún modo lo exime de liquidar y abonar los mismos tributos que gravan la actividad en su conjunto y que, por definición, son trasladables. En nada conmueve lo expuesto su supuesta imposibilidad de continuar fabricando manufacturas de tabaco y eventualmente cigarrillos y efectuar inversiones.

Las decisiones comerciales de la actora y sus potenciales quebrantos no responden más que a su propia gestión empresarial y, bajo ninguna circunstancia, merecen una exención o morigeración impositiva como la que se pretende (a expensas de los demás fabricantes que pagan el impuesto de acuerdo a la normativa vigente)”….

 

…“En pocas palabras, lo que la actora pretende es trasladar las causas de una supuesta crisis comercial a la letra de la norma, solicitando una prerrogativa fiscal que le permita solventar su mala gestión. En esta inteligencia, realiza referencias a mi mandante y a otros actores del mercado.

Lo que se pretende, V.S., es el pago de un impuesto reducido, en función de una supuesta incapacidad contributiva que, en cualquier caso, ha sido autogenerada”….

 

…”También la Sala III del fuero Contencioso Administrativo Federal, aceptó la intervención voluntaria de mi mandante en la causa.  Así en el expediente “TABACALERA SARANDI SA c/ DIRECCION GENERAL ADUANAS Y OTRO s/DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA” (Nº 56389/2015) el 9 de mayo de 2017 indicó: “Que en efecto es razonable concluir -como lo hizo el juez de primera instancia en la causa que se tiene a la vista-, que de admitirse la demanda interpuesta en autos se afectaría la tributación del conjunto conformado por la industria tabacalera, colocando a un solo sujeto en una mejor situación respecto de otros contribuyentes de su clase, puesto que se le permitiría a la accionante apartarse del sistema tributario que contempla la ley 26.467. Además, cabe tener presente que la parte demandada expresó que no tiene motivos para oponerse a la intervención solicitada por la empresa (fs. 264). En su consecuencia, corresponde admitir la intervención solicitada por Massalin Particulares SRL, en los términos del art. 90, inc. 1°), del código procesal”…

 

…”En el hipotético e improbable caso de que no se hiciere lugar al requerimiento de intervención desarrollado en el punto anterior, solicito que la misma sea concedida en carácter de tercero coadyuvante.

El art. 90, inciso 1°, del CPCCN establece: “Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien: (…) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio”.

Si bien mi parte estima que le asiste el derecho sustantivo para ser parte del proceso en los términos del inciso 2°, lo cierto es que su legitimación para intervenir en el caso es también palmaria a través de esta alternativa.  Desde esta perspectiva, lo único que el legislador requiere para habilitar la intervención del tercero es la acreditación sumaria del interés propio que habrá de ser afectado por la sentencia.”…

 

…”Tal como se explicara anteriormente, el interés de mi parte en el pleito radica en la preferencia tributaria que pretende la actora, cuya eventual prosperidad habrá de socavar el derecho de igualdad ante la ley y la libre competencia que asiste a mi mandante.

Pretensión que, a su vez, habría de afectar a todos los actores del mercado -entre ellos Massalin Particulares S.R.L.-, alterando artificialmente el principio de generalidad e igualdad en la tributación y el estándar de libre competencia que impone la Constitución Nacional.

La pretensión de la actora implicaría otorgarle una ventaja comercial que le permitiría reducir el precio de sus cigarrillos y manufacturas de tabaco (al omitir el pago de los impuestos que corresponden) afectando, en general, las políticas del Estado Nacional y, en particular, el mercado de cigarrillos.”…

 

…”Niego expresamente los siguientes hechos y fundamentos:

Niego que el aumento del quantum del impuesto interno a cigarrillos y tabacos destruya las garantías de seguridad jurídica y legalidad.

Niego que la acción declarativa sea la vía adecuada y que los requisitos para su procedencia se encuentren reunidos.

Niego la existencia de incertidumbre sobre el derecho de Tabes S.A. en cuanto a la manera de liquidar y abonar el impuesto interno.

Niego que las leyes 27.430 y la 26.467 aniquilen la participación en el mercado de la actora.

Niego que el cumplimiento de la ley lleve a la casi segura desaparición de la actora y la pérdida de 200 puestos de trabajo.

Niego que las leyes mencionadas resten capacidad contributiva a la actora.

Niego que la aplicación del tributo beneficiará a los productos fabricados por mi manante.

Niego que la actora deba pagar los tributos sobre un precio ajeno a su operatoria y coloque un piso de imposición alejado de la real capacidad contributiva.

Niego que la fijación del mínimo a tributar resulte confiscatorio, desigual y distorsivo.

Niego que el régimen impositivo no respete la capacidad contributiva.

Niego que se “despersonalice” el tributo en función del obligado al pago para calcularlo en función de valores fijados en forma arbitraria y antojadiza por el legislador.

Niego que la normativa atente contra el principio de igualdad.

Niego que se establezcan privilegios a favor de empresas multinacionales.

Niego que se viole el principio de generalidad en la tributación.

Niego que se afecte el principio de no confiscatoriedad, ni al derecho de propiedad.

Niego que el gravamen no pueda ser trasladado, aunque sea parcialmente al precio de venta.

Niego que se viole el principio de trabajar y ejercer industria lícita.

Niego que se viole el principio de seguridad jurídica.”…

…“ Ni siquiera existe el pago del tributo en relación a la venta de cigarrillos ya que la actora sólo manifiesta la venta de tabaco picado.”…

 

…”La ley establece dos parámetros para determinar el impuesto interno a los cigarrillos: el 70% del precio de venta al consumidor o un impuesto fijo de $ 28. De ambos parámetros, se toma el mayor.  Estos parámetros también responden a un análisis de oportunidad, mérito y conveniencia realizado por el legislador.

También establece dos parámetros para determinar el impuesto interno para el tabaco picado: el 25% o un impuesto fijo de $ 40 por cada 50 gramos. De ambos parámetros, se toma el mayor.”…

 

…”El impuesto interno mínimo (Ley 24.674) y el impuesto interno fijo (Ley 24.730) fueron establecidos por el Estado Nacional con una doble finalidad: desalentar el consumo de tabaco y proteger las arcas públicas asegurándose una recaudación mínima.”…

 

…”La actora afirma que la modificación introducida a la Ley de Impuestos Internos la obligaría a cerrar sus puertas por resultar en una carga fiscal que no puede afrontar.

Note V.S. que todos los impuestos que recaen sobre la elaboración y comercialización de cigarrillos son indirectos y, como tales, trasladables al precio de venta.”…

 

…”El hecho de que la actora no quiera trasladar dichos impuestos al precio es una decisión comercial que, como tal, no puede afectar la estructura fiscal establecida por ley.”…

 

…”En consecuencia, es decisión y obligación internacional del Estado que no se vendan cigarrillos a un precio por debajo del “impuesto mínimo” exigido. Esta circunstancia en modo alguno puede ser considerada como una discriminación hacia determinado grupo. Todo el sector que elabora productos de tabacos se encuentra sujeto a las mismas reglas. “…

 

…”La actora no probó ni ofreció prueba alguna que el consumidor de cigarrillos no pueda pagar los productos que vende si pagara los impuestos correspondientes. En estos términos la acción incoada es improponible.”…

 

…”En suma:

- no puede alegarse violación a la capacidad tributaria cuando el impuesto es trasladable.

- la prueba de la violación de la capacidad tributaria es muy estricta.

- no se puede alegar la propia torpeza (no traslado de un tributo) para solicitar la inconstitucionalidad del tributo. 

- no puede impugnarse constitucionalmente un tributo cuando es política extrafiscal del Estado –en cumplimiento de compromisos internacionales- gravar más que onerosamente determinados productos nocivos para la salud.”…

 

…”En el presente caso, no existe violación al principio de igualdad por cuanto la creación de un impuesto mínimo es un medio razonable dispuesto para alcanzar fines sociales (reducir el consumo de tabaco; asegurarse una recaudación mínima, etc.).”…

 

…”Del Informe publicado en http://biblioteca.afip.gob.ar/afipres/DOC_0317_2005_V000.pdf. surge que:

- Austria, Luxemburgo, Suecia y Finlandia: establecieron un impuesto mínimo equivalente al 90% del impuesto interno para la Categoría Más Vendida.

- Bélgica: estableció un impuesto mínimo equivalente al 82% del impuesto interno para la Categoría Más Vendida.

- Francia: estableció un impuesto mínimo equivalente al 99,8% del impuesto interno para la Categoría Más Vendida.

- Alemania: estableció un impuesto mínimo equivalente al 95% del impuesto interno para la Categoría Más Vendida. Se prevé un aumento al máximo del 100% del impuesto interno, incluyendo el IVA.

- Portugal: estableció un impuesto mínimo equivalente al 97,5% de la para la Categoría Más Vendida.

Como se observa, la creación del impuesto mínimo responde a varios objetivos parafiscales. Ese impuesto mínimo fue implementado con éxito en varios países de la Unión Europea.”…

 

…”2. Pericial

Se designe perito contador a fin de que informe:

Si los libros contables de la actora se encuentran llevados en legal forma.

 Indique qué tributos paga la actora cuando comercializa cigarrillos y las demás manufacturas de tabaco.

 Indique si la actora traslada los tributos al precio de venta al público.

3. Impugna puntos de la pericial contable

Mi mandante impugna los siguientes puntos de la prueba pericial contable ofrecida en cuanto el perito debería informar cual sería el impuesto a tributar con los parámetros de la ley 27.430 y que incidencia tendría ello sobre los precios de los productos que vende.

Se impugna el punto de pericia dado que el monto del tributo surge de la ley 27.430.  Se trata de una cuestión de puro derecho.  O tributa la alícuota prevista en la ley o el impuesto mínimo, el mayor.  No existe discusión sobre este punto.”…

…”Hago reserva del caso federal para el hipotético caso de que se haga lugar a la pretensión de la actora ya que configuraría una violación al derecho de igualdad y generalidad en la tributación.”…

 

Por último, todo lo anterior se resume en el Petitorio, que expresa:

 “Por todo lo expuesto a V.S. pido:

Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio.

Se tenga presente la reserva del caso federal.

Se resuelva el pedido de intervención de mi mandante en calidad de tercero interesado, conforme lo autoriza el artículo 90 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Oportunamente, se rechace la demanda con costas.

Proveer de conformidad,

                                   SERÁ JUSTICIA”

 

Con los ejemplos que día a día llenan espacios de información en el tema judicial, y con este caso en particular que ya lleva años de desigualdad, inequidad, deslealtad comercial, la última línea de la presentación de Massalin Particulares S.R.L. debería ser leída:

¿SERÁ JUSTICIA?

Como se dijo, la presentación de Massalin Particulares consta de 35 fojas que explican claramente por qué Tabes S.A. no debería gozar de la prerrogativa de no tributar el impuesto mínimo impuesto a los cigarrillos, pero,…

Siempre hay un pero. En este caso hay que aclarar que esta presentación se tramita en el Juzgado Federal Nº 2, cuyo titular es el juez federal Miguel Antonio Medina, que en esta historia tiene un rol fundamental e importante. Él es quien le otorga sistemáticamente a Tabes S.A. la medida cautelar que permite el no pago del impuesto mínimo a la tabacalera salteña.

Es aquí donde cobran fuerza y entendimiento los dichos del Defensor General de la Provincia, Pedro García Castiella cuando afirma que hay dos tipos de Justicia: la que quiere la gente (Massalín Particulares) y la que está vigente y permanece (Juez Miguel Antonio Medina)”.

Un abuelo sabio, con la sabiduría que da la vida misma, solía decir: "en el pueblo, siempre es bueno tener de amigo al comisario y al juez". Ahora se entiende bien, claramente, por qué.

Preocupación y pedido de las entidades de los productores tabacaleros

Mientras en Salta Massalin Particulares S.R.L. juega sus cartas en el terreno judicial, meses pasados las asociaciones de productores tabacaleros de las provincias de Misiones, Tucumán, Salta, Chaco, Jujuy, Catamarca y Corrientes publicaron en diferentes medios una solicitada a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, manifestando a la máxima Instancia Judicial expedirse en relación a las medidas cautelares, las que amparan a cigarreras a no pagar el impuesto interno mínimo de ley. Afirmaron los agricultores que, al no tributar estas supuestas pymes, esto desfinancia al Fondo Especial del Tabaco, poniendo en riesgo la continuidad de esta producción empleadora de aproximadamente un millón de personas en las sietes provincias productoras.

El origen del impuesto interno mínimo a los cigarrillos data del año 2004 cuando el Presidente de la Nación Néstor Kirchner y su entonces Jefe de Gabinete, hoy Presidente de la Nación, Alberto Fernández, decretaron la creación del Convenio para mejorar la recaudación y evitar la evasión en el mercado de cigarrillos. En el año2008, la entonces Presidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner envió al congreso un proyecto para darle la figura de ley al impuesto interno mínimo, sancionándose la ley 26.467.

Desde el año 2016, las empresas cigarreras pymes no pagan este impuesto, y las mismas avanzaron en el mercado de cigarrillos, gracias a medidas judiciales cual operan en una suerte de reducción de impuestos pasando de representar el 4% al actual 31% de las ventas de cigarrillos con facturaciones millonarias, debido a contar con un trato impositivo desigual que les permite avanzar en el mercado desplazando al cigarrillo elaborado por otras compañías que si pagan el impuesto creado en el gobierno kirchnerista. Esta figura impositiva que se aplica en diferentes países del mundo, garantiza elevar la recaudación del Estado para fines múltiples, como aportes al Tesoro Nacional, ANSES, F.E.T etc. Asimismo con esta medida impositiva se  desincentiva el consumo del cigarrillo, al ser gracias a este impuesto más caro que el cigarrillos disminuyendo el tabaquismo. De continuar esta situación, las cigarreras que no pagan el impuesto interno mínimo representarán pronto la mayoría del mercado de los cigarrillos implicando un perjuicio a millones de argentinos, y por ende, la quiebra de los agricultores tabacaleros del país.  

 

 

 

 

 

 

 

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